本文从司法能动主义产生以及法官造法这两条线进行全面系统的剖析,力图较为完整地呈现司法能动主义兴起的背景、发展的历程、价值、风险以及它背后的制度支撑,为司法能动主义在中国的现实与未来提供理论和实践支持。第一部分主要陈述司法能动主义兴起、发展特点、司法能动含义、法官造法合理性以及法官造法限制性因素。这一部分主要是对司法能动理论上的考证。在司法能动制度被运用在司法领域中,针对美国三权分立式的权力构建结构,司法能动主义存在有其合理性和必然性。西方国家制度产生在其特有的文化背景已有的人文价值追求。在考究该制度为中国现代司法改革所运用的过程中,挖掘该制度本身的内涵有其必要性和根本性。该部分还从法理学角度探究了法官造法的合理性,法官有无造法权以及在多大程度上实施其权力都是值得深思的问题。第二部分主要讨论司法能动主义的正当性理论。司法能动主义正当性根基即反多数难题。在美国司法领域,反多数难题一直是困扰它的艰涩问题。很多理论家认为这是一个极其矛盾的命题。该部分就反多数难题与司法能动的关系进行探究。司法能动主义的正当形式即宪法解释理论。宪法解释即给宪法适用以时间和空间的扩张,该制度在一定程度上支持并促进了司法能动主义的发展。第三部分主要探究了司法能动主义在中国的现状。针对中国特有的社会环境,深度挖掘中国司法领域现状。主要包括中国现今经济迅速发展带来的社会关系转变以及特有的乡土文化背景。这些现实的需求对司法能动在中国的实施提供可行性土壤。第四部分主要探讨了司法能动制度在中国实施的制度保障。该部分从法官素质、建立中国特有的判例制度以及提高司法权威三个方面进行论述。一项制度实施需要有配套措施进行补足。在该部分,法官素质不高依然是阻碍司法能动的最根本症结所在。其次在中国审判这方面着重论述判例制度的优越性以求可以积极发挥判例作用。司法权威方面主要从司法独立、程序正义以及司法最终审判权加以论述。
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