“传统”与“现代”不是天然的对立,传统在经历了政权交替和社会变革之后仍然能保持旺盛的生命力,并能在不同的社会形态中以新的样貌展现不变的风姿。人情的含义广泛而复杂。人情在中国司法传统的语境中主要包括了天性、感情、事实、风俗习惯等方面的内容。不仅如此,人情还具有强大的社会功能。它与西方语境中的民意有相似之处,但也有很大的不同。它们在内容、性质、表现和作用方面有很大的不同。我们必须充分理解中国司法传统中的人情。我们必须充分理解封建农民的中国、理解传统法律文化、理解司法中的人情。在近一百年的社会变迁中,人情经历了自身的发展。在意义、功能和强度上它部分地受到了消解,但仍然保留了一部分传统。而社会转型时期的司法,也面临着新的功能要求。在这个背景之下,能动司法的改革举措被提出来。能动司法与“大调解”对于中国的政治、社会和法律具有重要的意义。它也是人情传统在司法实践中的延续和复现。在中国的传统治理模式下,法与治分不开,治与情也分不开,政治与司法分享了相同的终极目的即和谐,而情正是实现这一目的的有效工具和媒介。法与人情在当下社会的转型时期出现矛盾,正是因为作为大多数中国人共识的人情,有了更丰富和复杂的内容,人情的作用与功能也发生了改变。这些内容来自西方法治理念的灌输,与传统的人情天理进行着激烈的碰撞。而一种传统的平衡方法,体现在“能动司法”的倡导和实践中,秉承了中国人自己的“老办法”,以解决中国人自己的“新问题”。中国法律的内涵包含了法治理论中没有的东西,而中国式司法也会呈现与西方司法不同的模式。只有充分理解中国式司法的人情传统,正确评价能动司法改革措施,才能为我们的法治建设作出符合中国国情的预测。
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